法律发展中的本土资源与外来资源

法学研究

２００８．１０

（下）

论法律发展中的本土资源与外来资源

陈

摘

斌

要“法律移植论”强调外来资源，而“本土资源论”认为我国的法律发展更应该注重本土资源。本文通过分析指出，中

国的法律发展，究竟是注重外来资源，还是本土资源，应视具体情况而定。那些传统法律文化能够为当代法律发展提供充分制度资源的领域，我们就应注重本土资源，反之，则应注重外来资源。关键词

法律发展

法律移植

本土资源

外来资源中图分类号：D90

文献标识：A

随着当今世界经济、政治、文化的发展，人类的法律也处于不断变革和发展的历史过程中。在近现代社会，法律发展在基本内涵上与法制现代化是等值的，就像著名学者公丕祥先生指出的：“在现代社会，法律发展具有特殊意义，它意味着从传统型法制向现代型法制的历史变革过程。……法制现代化的基本内涵与现代社会法律发展之意蕴，

无疑是相通的。”

①

一、国内外来资源与本土资源关系的研究现状

法律要发展，就不可避免的要利用一些制度资源，因为任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，它或多或少的要来源于本国或他国已有的正式或非正式的制度。在法律发展的资源问题上，学界存在法律移植论和本土资源论两种对立观点。它们虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但它们的侧重点并不一样。法律移植论更为强调外来资源，而本土资源论恰好相反，更为强调利用本国的制度资源。

（一）法律移植论

法律移植论从功能主义的逻辑出发，认为中国的传统法律文化是建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化之上的，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。法律移植论者从法律普适论的立场出发，主张借鉴或移植国外的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。走在现代化前列的西方国家创造了了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。纵观中外法制史，法律移植是贯穿古今的不争事实。法律移植在世界法制史中不是个案，而是一种普遍。可以说，当今世界上没有哪个国家的法律制度完全是自己独创而不借鉴其他国家的法律精神和法律制度的。如希伯莱移植了巴比伦的法律，法国移植了古罗马的法律，近代日本移植了法国和德国的法律等等。正是这种法律移植促进了法制的发展，也促进了文明的变迁。

法律移植论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源做了具体论证。首先，埃尔曼曾经指出：“法律条文与制度的渗透很类似于贸易商品进口，这种进口可能对民族经济有所损害，但是在评价这种不平衡时，还要与闭关自守所可能带来的匮乏相对照，况且不平

衡或许还是暂时的。”②而对我们这样一个立法资源储备不足、法律建

设仍不完善的国度来讲只要他国的法律能够为我所用，那么有效的移植比大规模地制定法律显然更能提高效益，减少不必要的成本支出。其次，法律移植是发展市场经济的需要。市场经济具有同构性，尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但他运行的基本

作者简介：陈斌，西南交通大学人文社会科学学院2007级硕士研究生。

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文章编号：1009-0592(2008)10-026-02

规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。③再次，法律移植是对外开放的需要。一个国家要走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。④

（二）本土资源论

本土资源论从地方性知识的法律知识论立场出发，对西方法律能否成为“普适性话语”持怀疑态度，主张以本土资源为主来建设中国法制。何谓本土资源，一是中国的历史传统，即在中国人生活中存在影响他们行为的观念以及行为模式；二是当代中国人在社会实践中形成的各种习惯、惯例等。在本土资源论者看来，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种帮助是有限的。首先，法治是特殊性而非普适性的。有的学者根据吉尔兹关于“地方性知识”的理论，认为中国法治只能是地方性的。其次，国家法不是法治所依赖的主导法律类型。法律的作用，从经济学的角度讲，在于降低生活中的交易费用，规制人们的行为。国家成文法只不过是市场经济条件下出现的一种独特形态，并非一切社会经济形态建设法治的最好选择。在中国的许多地方，习惯法甚至比成文法更为便利和有效，应是法治不可缺少的组成部分。再次，由于文化与语言的关系，任何学者尽管试图客观的传达外国法治经验，却又都不可避免的有意无意的扭曲了其试图真实介绍的东西。

强调本土资源的众多学者已经指出了以大规模仿制立法为特征的法律移植，具有严重的弊端。比如，法律中充满了一些毫无用处的法条，因为照搬自西方的这些条文在现实中根本找不到对应的活动；大量社会自发形成的关系，却未进入立法者的视野，因为不能被承认为法律关系，也就不能得到强制执法力量的支撑，甚至仅仅因为未被纳入立法中，就被当然地视同非法，强制的执法力量对其频繁进行打击。另外，强调本土资源的学者还引用了国外一些学者的论述来支持法律是在某种特定的时空下产生的，不能任意移植的观点。如引用美国学者罗 塞德曼教授在《国家、法律和发展》一书中论述的“法律不能移植性的规律”的观点：世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，从一个地方移植到另一个地方的法律，在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为。

二、如何处理本土资源与外来资源关系

“法律移植论”和“本土资源论”都有其一定的道理，但都过于偏